Emitido el 21 de septiembre de 2018
Operador del Digesto: M.L.E.
EXPEDIENTE Nº: 10065/2015.-
INICIADOR: MINISTERIO DE SALUD.-
EXTRACTO: S/RENUNCIA CONDICIONADA ACOGERSE A LOS BENEFICIOS DE LA JUBILACIÓN ORDINARIA.
T.I.: RODRIGUEZ ELVA ALICIA.
Señor Ministro de Salud:
Las presentes actuaciones son traídas a este Órgano Asesor a los fines de analizar, desde el aspecto estrictamente jurídico, el recurso de reconsideración planteado por la ex agente Elva Alicia RODRIGUEZ, agregado a fojas 100, habida cuenta de que se trata de una impugnación formulada contra el Decreto Nº 1305/17.
Por el individualizado acto se dispuso "...la baja definitiva a partir del 1 de julio de 2016,..." como agente de la administración pública a la impugnante, "...de conformidad con el artículo 173 de la Ley Nº643" (art. 1º), y ordenó pagarle "...la suma de PESOS DIECISIETE MIL CIENTO TREINTA Y OCHO ( $17.138,00.-), en concepto de veinte (20) días de licencia para descanso anual no usufructuada proporcional al año 2016, de acuerdo al informe de fojas 61 del Departamento de Licencias de la Dirección General de Personal y a la liquidación efectuada a fojas 62 por el Departamento de Ajustes y Liquidaciones" (art. 2º).
I.-Antecedentes - iter procedimental:
A los efectos de realizar un examen pormenorizado, es precido señaalr que estos actuados se iniciaron a raíz de la nota qu se agrega a fojas 3, mediante la cual la ex agente Elva Alicia RODRIGUEZ presentó su "...Renuncia, a partir 11/08/2015 en forma CONDICIONADA,al cargo rama administrativa...en el HOSITAL MANUEL PEREZ de Santa Isabel, con el motivo de acogerse a los beneficios de la jubilación ordinaria de acuerdo con el Art. 173 bis) de la Ley 643...".
Conforme a ello y al informe del Servicio de Previsión Social del Instituto de Seguridad Social de fojas 4, con fecha 21/10/2015, el Ministerio de Coordinación de Gabinete resolvió aceptar "...a partir del 19 de agosto de 2015, la renuncia presentada por la agente...Elva Alicia RODRIGUEZ D.N.I. Nº F 6.228.811, perteneciente a la Subsecretaría de Salud del Ministerio de Salud, quien ha optado por hacer uso del derecho que le acuerda el artículo 173 bis de la Ley Nº643 (Resolución Nº 2203/15, artículo 1º, fs. 20/21); y en su consecuencia, el 14/06/2016, el Directorio del Instituto de Seguridad Social resolvió acordarle "...el beneficio de JUBILACIÓN ORDINARIA... a partir del 1 de julio de 2016 (Res. Nº 934/16, fs. 34/34vta).
Remitido el expediente a la Dirección General de Personal para la prosecución del trámite, dicha dependencia - desde el Departamento de Licencias - acompañó -a foja 37- copia de la Resolución Nº 837/16 del Ministerio de Salud, de fecha 14/03/2016, mediante la cual se dispuso "Postergar a partir del 01 de febrero de 2016, la licencia anual reglamentario correspondiente al año 2015, solicitada por la agente RODRIGUEZ Elva Alicia - Legajo Nº 8931 -, debido a la falta de personal; La misma será usufructuada cuando las condiciones de servicio lo permitan" (Artículo 1º). También, en dicha oportunidad informó "...al haber obtenido el beneficio de la Jubilación Ordinaria a partir del 1 de julio de 2016, registra las siguientes licencias anuales: LICENCIA ANUAL AÑO 2015: 40(cuarenta) días - TOTAL (TRANSFERIDOS POR RESOLUCIÓN Nº 837/16) - LICENCIA ANUAL 2016: 20 (veinte) días - PROPORCIONAL" (fS. 38).
De esta manera, afectada la suma pertinente a los efectos de abonar las licencias no gozadas - fijas 42-, se procedió a fojas 50/51 a la elaboración del proyecto de acto administrativo pertinente.
Enviadas las actuaciones al Tribunal de Cuentas de la Provinica a finde que tome intervención legal correspondiente, dicho Órgano de Control, con fecha 12/12/2016, expuso que, "Analizadas las presentes actuaciones, vuelva al Ministerio de Salud a efectos de que: 1.- Se rectifique el periodo de licencia que debe reconocerse a la Sra. RODRÍGUEZ Elva Alica...con motivos de acogerse a los beneficios de la Jubilación ordinaria; visto que a foja 37 se adjunta Resolución 837/16 postergando al año 2016 por razones de servicio, el período de licencia anual reglamentaria correspondiente al año 2015 del Agente, teniendo en cuentaque dicha resolución fue dictada con fecha posterior (14/03/2016) al que debieron ser usufructuadas por el agente (01/02/16 al 11/03/2016)" (fs. 59).
Vueltas las actuaciones nuevamente a la Dirección General de Personal, a foja 61, se rectificó lo actuado a foja 38, aclarando que la agente registra por "Licencia Anual Año 2016: 20 (veinte) días - PROPORCIONAL", y a foja 68/69, se proyectó un nuevo acto administrativo.
A fojas 74/75, el Asesor Letrado Delegado actuante ante el Ministerio de Salud manifestó su disconformidad argumentando que, "...le corresponde el pago a la ex agente en cuestión en concepto de cuarenta días de licencia para descanso anual no usufructuada correspondiente al año 2015, transferidos por razones de servicio por Resolución Nº 837/16 del Ministerio de Salud, además de los 20 días proporcionales al año 2016. Se entiende solicitada en término la licencia en cuestión en virtud de lo manifestado en el considerando primero de la Resolución, (fs.37)... con lo cual se entiende por cumplido el requisito previsto en el art. 117 de la Ley 643,..."
A foja 81, la Contraloría Fiscal del Tribunal de Cuentas, conformó el acto administrativo -readecuado- proyectado a fa. 68/69.
De allí, que a fojas 85/86 se dictó el Decreto Nº 1305/17, de fecha 23/05/2017, mediante el cual se dispuso - como ya se citó al inicio de la presente intervención-, "...la baja definitiva a partir del 1 de julio de 2016,..." de la impugnante, "...de conformidad con el artículo 173 de la Ley Nº 643" (art. 1º), y ordenó pagarle, "... la suma de PESOS DIECISIETE MIL CIENTO TREINTA Y OCHO ($17.138,00), en concepto de veinte (20) días de licencia para descanso anual no usufructuada proporcional al año 2016,..." (art. 2º).
Cabe hacer notar, que a fojas 95/96, luce la suscripción de la Señora RODRIGUEZ al pie de la copia certificada del Decreto Nº 1305/17, con fecha 24/04/2018 y, en relación a ello, a fojas 100, obra el escrito impugnatorio presentado por la ex agente, con fecha 19/07/2017, sobre el cual me expediré -in extenso - en el punto siguiente.
A foja 102, el Asesor Letrado Delegado actuante ante el Ministerio de Salud, previo a pronunciarse respecto del recurso interpuesto a fojas 100, dispuso: "... Visto lo actuado sugerimos se verifique, por donde corresponda, la fecha en la que el Decreto Nº 1305/17 (fs. 95/96) fue notificado a la ex agente en cuestiín, toda vez que mendiante el pase al Establecimiento Asistencial de Santa Isabel obrante a fa. 99 no se registra fecha exacta de su notificación personal, como así también se informe la fecha de entrada de estas actuaciones al mencionado Establecimiento (fs. 99 vta)..." Dicho criterio también fue compartido por el Asesor Letrado Delegado actuante ante la Dirección General de Personal, a foja 104.
Entonces a foja 106, el Subsecretario de Salud ordenó: "Visto lo solicitado a fa. 102 -segundo párrafo- por la Asesoría Delegada-, remitase al E.A. de Santa Isabel, ya que no consta que día se notificó a la ex agente - firma, aclaración y fecha-"
A fojas 107, el 27/04/2018, el Director del Establecimiento Hospitalario dio por cumplimentado lo solicitado a fs. 106 y dispuso que vuelva al Departamento Despacho Subsecretaría de Salud para la prosecución el trámite sin incorporar ninguna de las constancias que le fueran solicitadas.
A fojas 109, se incorpora informe del "Historial de Pases", en el cual se encuentra resaltado que con fecha 15/06/2017 fueron recibidas -por sistema- las actuaciones en el Establecimiento Asistencial de Santa Isabel, siendo el motivo del pase "Para Tomar Conocimiento", mientras que, con fecha 19/07/2017, surge que el expediente fue recibido por la Subsecretaría de Salud, siendo el motivo del pase "Con cumplimiento a lo Solicitado".
A fojas 114/116, vuelve a pronunciarse el Asesor Letrado Delegado actuante ante el Ministerio de Salud, esta vez, a través del Dictamen Nº 811/18, oportunidad en la que expuso que "...no surge de manera concreta la fecha precisa en que el Decreto Nº1305/17 fue notificado, toda vez que la suscripción efectuada al pie del Decreto referido data de fecha posterior (27 de abril de 2018) al día en que el recurso fue interpuesto (19/07/2017)... información que además no surge del resto de las actuaciones..." por lo que consideró "... que el citado acto recursivo debería considerárselo interpuesto en tiempo y forma..."
Luego, respecto de la cuestión de fondo se remitió sin más a su "...dictamen Nº 115/2017..." que obra agregado a fojas 74/75, al que ya nos hemos referido.
Por su parte, la Asesoría Letrada Delegada actuante ante la Dirección General de Personal, mediante el Dictamen Nº 245/18, coincidio "... con todos los fundamentos legales expuestos por el Asesor Delegado del Ministerio de Salud en sus Dictámenes Nº 115/2017 y 811/2018... en contraposición a lo observado por el Tribunal de Cuentas..."; y agregó que "...sin perjuicio de que la Resolución 837/16 del Ministerio de Salud.. fue dictada con fecha 14 de marzo de 2016, es decir, posterior al periodo comprendido entre el 1 de febrero al 11 de marzo de 2016 en que debía la aagente en cuestión usufructuar las licencias para descanso anual del año 2015; de acuerdo a lo que surge de la Planilla actual de inasistencia (período febrero-marzo 2016)...la agente concurrió a prestar el débito laboral de manera normal y habitual, dicha circunstancia fue avalada por la propia administración pública, quien no prestó disconformidad; esta voluntad del estado de permitir que la agente preste servicio en el mencionado periodo, es una decisión administrativa en los términos del artículo 33 de la NJF Nº 951...materializada posteriormente con e ldictado de la Resolución 837/16...", y concluye que "...corresponde el pago de cuarenta días de licencia para descanso anual correspondiente al año 2015 usufructuadas por la agente..."
De esta manera, venidas las presentes actuaciones ante este Órgano Asesor, se solicitó "Como medida para mejor dictaminar...al Ministerio de Salud que agregue por cuerda al presente, el Expediente Nº 1636/2016 - MGEyS, caratulado: "Ministerio de Salud -S/Limitar licencia Anual Reglamentaria del Agente RODRIGUEZ Elva Alicia..." (Lo resaltado me pertenece), las cuales se iniciaron a instancia del mentado Ministerio, con fecha 22/01/2016, con el objeto de "...LIMITAR LICENCIA ANUAL REGLAMENTARIA DEL AGENTE RODRIGUEZ ELVA ALICIA".
En dichos actuados se agrega a foja 2, la Disposición Interna nº 26/2016, emitida por la Directora del Hospital de la localidad de Santa Isabel de fecha 19/01/2016, mediante la cua se dispuso "A partir del DIA 01 de febrero se limitar la licencia a la agente RODRIGUEZ ELVA ALICIA AFILIADO 35826 LEGAJO Nº 8931" (art. 1º); "Su licencia es a partir del 01/02/2016 hasta el 11/03/2016 quedando a disposición del agente para ser tomados cuando las requiera" (art. 2º) "notificar a la agente con la firma correspondiente " (art. 3º) y "... Comunicar al Ministerio de Salud..." (art. 4º).
En ese marco, con fecha 23/02/2016, se dispuso por parte del ex Subsecretario de Salud el "Pase al Establecimiento Asistencial de Santa Isabel, para que adjunte la constancia del parte diario donde figura la fecha de licencia solicitada por la agente Elva RODRIGUEZ..." informe que se incorpora a la foja siguiente y allí se resalta qu la ex agente legajo 8931 solicitó la licencia anual desde el 01/02/2016 al 11/03/2016.
Posteriormente, obra la mentada Resolución Nº 837/16 del Ministerio de Salud que resolvió: "Postergar a partir del 01 de febrero de 2016, la Licencia Anual Reglamentaria correspondiente al año 2015, solicitada por la agente RODRIGUEZ Elva Alicia...debido a la falta de personal; La misma será usufructuada cuando las condiciones de servicio lo permitan" (Artículo 1º) y registrar y dar "...al Boletín oficial" y pasar al "...Establecimiento Asistencial de Santa Isabel para notificación del agente y a la Dirección de Personal para su conocimiento" (Artículo 2º), suscripta al pie por la la Sra. RODRIGUEZ.
Cabe adelantar, que respecto de estas últimas actuaciones me pronunciaré expresamente en el punto "III" del presente dictamen.
II.- Escrito recursivo de la Sra. RODRÍGUEZ:
La ex agente Elva Alicia RODRIGUEZ con fecha 19/07/2018, impugnó en su recurso "...el art. 2 de dicho decreto, solicitando su rectificación a los fines de que el Sr. Ministro de Salud, además de los 20 días de licencia que se ordenan pagartambién Ordene el pago los restantes 40 días de licenca anual no usufructuada correspondiente al año 2015, transferidos por razones de servicio por resolución Nº 837/16 del Ministerio a su cargo.-..."
En lo sustancial, afirma que "...La licencia que se le adeuda fue solicitada en término cumpliendo con los términos del art. 117 de la Ley 643. ..." por lo que afirma tener "...derecho a la compensación en dinero de la licencia anual correspondiente al año 2015, que fuera postergada por orden de Ministerio a su cargo...", y argumenta que "...La Administración pública de ninguna manera puede ir contra sus propios actos vulnerando mis garantías constitucionales como la percepción íntegra de mi salario. ..."
III.- Análisis jurídico:
Ahora bien, desarrollado -in extenso- tanbto el iter procedimiental y referenciado el planteo recursivo, deviene oportuno en este punto esbozar el análisis técnico de la situación fáctica y jurídica dada.
Claro está - y no hay discordancia en el expediente al respecto- que la agente reclamante Elva Alicia RODRIGUEZ, al momento de cesar como agente de la administracióin, tenía pendiente de goce cuarenta (40) días de licencia anual ordinaria, correspondiente al año 2015 y veinte (20) días por el mismo concepto, proporcionales al año 2016 conforme surge del informe de la Dirección General de Personal - Departamento Licencia - agregado a fojas 37 y 38.
Sin embargo, la cuestión a dilucidar se centra en determinar si correpsonde liquidar y pagar los (40) días de licencia anual ordinaria, correspondientes al año 2015.
La impugnante, y las Asesorías Delegadas del Ministerio de Salud y de la Dirección General de Personal son coincidentes en la correpsondencia dle apgo de dicho concepto, mientras que Contraloría Fiscal del Tribunal de Cuentas entiende improcedente la liquidación y pago de dicho concepto.
Está referenciado que el marco normativo aplicablees la Ley Nº 643 - Estatuto para los Agentes de la Administración Pública Provincial - por remisión expresa del artículo 1º de la Ley Nº 1279 - de Carrera Sanitaria-, como también el Decreto Reglamentario Nº 2270/92 - con la excepción dispuesta en el Decreto Nº 1374/96 respecto de los trabajadores de la salud.-
Así, el artículo 116 de la Ley Nº 643 prevé que la licencia por descanso anual es de uso obligatorio por los trabajadores, al igual que lo prescribe su Decreto Reglamentario Nº 2270/92: "Su uso y goce es de carácter obligatorio y no serán compensadas en forma dineraria salvo los supuestos contemplados en el artículo 122de la Ley Nº 643."
Por su parte, el artículo 117 de la Ley Nº 643 - en su parte pertinente- dispone : " La Licencia para Descanso Anual será otorgada por el jefe de la repartición donde el agente presta servicio; la solicitud respectiva deberá formularse 90 días antes de la fecha propuesta para la iniciación... Por resolución ministerial o de autoridad competente, por razones de servicio debidamente fundadas, podrá ser postergada dentro del mismo año o transferida al siguiente..."
El Decreto Nº 2270/92, al respecto prescribe que: "No se admitirán ni reconocerán licencias anuales postergadas por razones de servicio que no se hubieran solicitado en término y no reúnan las formalidades establecidas por la Ley.
Solamente y sin excepciones podrá postergarse la licencia a anual por razones de servicio únicamente por el período de un (1) año.
La Resolución que deniegue o postergue la licencia anual podrá ser recurrida por la vía administrativa correspondiente."
Finalmente el artículo 122 de la Ley Nº 643 establece que: "El derecho a las licencias previstas en este Estatuto se extingue con la cesación definitiva del agente en el servicio; en tal caso, el mismo... tendrán derecho a la percepción, en forma proporcional, de los haberes correspondientes al período de Licencia para Descanso Anual por el año calendario en que se produzca la baja... Igualmente tendrá derecho a la percepción de haberes por las licencias para descanso anual y francos compensatorios, pendientes de utilización."
Con ello, de la simple lectura de los preceptos antes referenciados podría estimarse la procedencia del pago de las licencias reclamadas.
Sin embargo, Contraloría Fiscal del Tribunal de Cuentas provincial a fojas 59 observa que la fecha de emisión de la Resolución Nº 837/16 Ministerial que posterga la licencia anual correspondiente al periodo 2015 de la reclamante es de fecha posterior a la fecha que debió ser tomada la licencia transferida, dejando entrever con clara agudeza y justeza una clara incompatibilidad temporal entre la fecha que debió gozarse la licencia anual con la fecha que dispone su postergación.
Para ser más preciso, lo que patentiza la intervenciónde la Contraloría Fiscal es que resultaría imposible, o al menos contrario a la ley, postergar una licencia anual que debe gozarse entre el 1 de febrero y el 11 de marzo de 2016, dado que la misma - a esas alturas - ya se encontraría gozada.
La observación esgrimida por el Tribunal de Cuentas es lógica, y hasta el momento en el que se realizó, luce acertada y ajustada a la Ley.
Sin embargo, a partir de la medida para mejor dictaminar dispuesta por ese Organismo a fojas 123, referida a la incorporación por cuerda de los actuados: "Expediente Nº 1636/2016 - MGEyS, caratulado: "MINISTERIO DE SALUD S/ LIMITAR LICENCIA ANUAL REGLAMENTARIA DEL AGENTE RODRIGUEZ ELVA ALICIA", se ha modificado rotundamente la perspectiva analítica del caso.
Efectivamente, resulta sumamente relevante a los fines del análisis y resolución del tema en consulta la Disposición Interna Nº 26/2016, emitida por la Directora a cargo del Hospital de Sant aIsabel con fecha 19/01/2016, agregada a fojas 2 de aquel expediente. Tal acto administrativo no ha sido tenido en cuenta por ninguno de los preopinantes en estos autos, pues por la simple razón que no se encontraba agregada a estas actuaciones ni existía constancia de ella.
Tal disposición es de fecha 19 de enero de 2016, esto es, de fecha anterior a la del goce del beneficio por parte de la reclamante, y resulta válida y legal, atendiendo a los términos del artículo 117 de la Ley Nº 643 - ya citado-, pues el precepto prevé que "...Por resolución ministerial o de autoridad competente, por razones de servicio debidamente fundadas, podrá ser postergada dentro del mismo año o transferida al siguiente...", mientras que, claramente, la Directora a cargo del Hospital de Santa Isabel deviene en "autoridad competente" en el caso, si se tiene en cuenta que la reclamante cumplía funciones en dicho nosocomio.
La disposición de la Dirección del Hospital de Santa Isabel se encuentra debidamente notificada a la interesada, según consta al pie de la misma.
Entonces, atendiendo al principio de verdad real o material, entiendo que se encuentran acatados los requisitos establecidos por el ordenamiento jurídico que habilitan el pago del concepto reclamado. Efectivamente, cumplimenta el recaudo del Decreto Nº 2270/92, en el sentido que la licencia anual postergada, fue solicitada en término y reunió las formalidades establecidas en la Ley, y tambien, la prescripción del artículo 117 de la Ley Nº 643, debido a que la "autoridad competente" ..." - a la sazón, la Directora del Hospital de Santa Isabel - "...por razones de servicio debidamente fundadas..." dispuso su postergación "... dentro del mismo año o transferida al siguiente...".
Así, la situación de la Sra. RODRIGUEZ goza de un sustento legal que hace viable el pago de las vacaciones no gozadas, en tanto, la Directora del Establecimiento Asistencial oportunamente dispuso su postergación, como autoridad encargada de dicha institución.
No se puede obviar que tal Disposición constituyó un acto administrativo en los términos del artículo 33 de la Norma Jurídica de Facto Nº 951/79, que tradujo la voluntad de la Administración, ni tampoco escgrimirse que la Resolución Nº 837/16, finalmente, fue dictada con posterioridad a la fecha de licencia a postergar, cuando la Disposición Interna Nº 26/2016 se remitió a conocimiento de la cartera Ministerial con la anticipación necesaria como lo demuestra tanto el sello de recepción -fojas 2 vuelta- y se encuentra ademas agregada en el expediente principal la planilla de asistencia que demuestra que la recurrente concurrió a su lugar de trabajo en las fechas en que debió estar de licencia - Foja 118-.
Por dichas razones, se colige que la posible irregularidad o incompatibilidad temporal argüida por el Tribunal no tiene la entidad suficiente - en esta instancia - como para impedir la procedencia del pago de licencias no gozadas ateniente al período 2015, ya que - se repite- el acto mencionado - Disposición Interna Nº 26/2016 - puede juzgarse plenamente válido y emitido por la autoridad competente en los términos del artículo 117 de la Ley Nº 643, sin perjuicio de que, con el objeto de respetar la vía jerárquica pertinente, se haya dictado y publicado - B.O. Nº 3198- posteriormente, la Resolución Nº 837/16.
Por lo demás, cabe agregar, que tampoco se vislumbran irregularidades en la petición de la licencia para descanso anual, a la cual le resultan plenamente aplicables, las exigencias dispuestas en el artículo 117, primer párrafo de la Ley Nº 643, de acuerdo a la planilla adjuntada a fojas 4, de las actuaciones incorporadas por cuerda.
IV.- inconsistencias en el procedimiento administrativo:
Finalmente, advirtiendo que no es ésta la primera ocasión donde se verifican falencias o inconsistencias en el procedimiento administrativo relacionados con constancias de notificacioes en expedientes venidos desde la Cartera a su cargo, en el caso, la notificación del Decreto Nº 1305/2017 impugnado se realizó con fecha 24/04/2018 (véase constancia de fojas 95/96), mientras que el escrito impugnatorio de ese acto es de fecha 19/07/2017, por ello, se entiende oportuno que se haga saber a los agentes que cumplen dichas funciones esta circunstancias, y además, sobre las posibles responsabilidades administrativas que ello podría acarrear, dejándose constancia de todo en el presente trámite.
V.- Conclusión:
Por todo lo expuesto, este Órgano Asesor, estima que debe hacerse lugar al reclamo impetrado por la ex agente Elva Alicia RODRIGUEZ, en base a las consideraciones explicitadas ene l punto II, proyectando un nuevo acto administrativo que ordene abonar a las mismas la suma atinente a los cuarenta (40) días de licencias no gozadas correspondientes al año 2015.
ASESORÍA LETRADA DE GOBIERNO - Santa Rosa, 21 de septiembre de 2018.
Firmante: Alejandro Fabián GIGENA, Abogado, Asesor Letrado de Gobierno de la Provincia de La Pampa.